La ponderación como ideario

Estos HOLOGRAMAS son un ensayo de PERIODISMO EXPANSIVO. Conocer lo que ocurre es fácil, comprenderlo es complejo. Cada lector debe poder elegir el nivel de comprensión en que quiere moverse. Propongo tres niveles: uno, reducido, en formato papel. Otro más amplio, en formato digital, que, a su vez, remite a una RED DE COMPRENSIÓN sistemática, necesaria por la inevitable conexión de los asuntos. Tal vez sea un proyecto megalómano, pero creo que vale la pena intentarlo. El artículo inicial de este holograma se publicó en EL MUNDO el día 24 de mayo de 2020.

La ponderación como ideario.- Si  valores, derechos y deberes hubieran sido establecidos por un Ser Supremo, no habría conflicto entre ellos. Pero han sido descubiertos y promulgados trabajosamente por la inteligencia humana, a partir de la experiencia histórica, sin obedecer a un plan, sino resolviendo los problemas que  iban surgiendo. Por eso derechos fundamentales pueden entrar en conflicto. La solución más sencilla y falsa es eliminar uno de ellos. Inaceptable. El mejor método para resolver estos problemas es la “ponderación”, una argumentación jurídica para justificar en cada momento qué derecho debe tener preferencia. Tarea difícil y necesaria. En este momento se enfrentan el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad. Pero pueden plantearse otros conflictos. Entre propiedad e igualdad. Entre derecho a la intimidad y derecho a la información. Entre derecho a decidir de los nacionalistas y de los no nacionalistas. Sueño con un partido ideal que tuviera la ponderación como ideario.

HOLOGRAMA 54

Llevo muchos años intentando que la educación básica enseñe los conceptos jurídicos, políticos, económicos y éticos más generales, porque son fundamentales para una participación democrática responsable. Uno de esos conceptos es el de «ponderación de los derechos”. La “ponderación” en general forma parte de todo pensamiento crítico, que debe sopesar los argumentos.  La ciencia, cuando habla de “verdad” no está refiriéndose a un conocimiento absoluto, sino a la teoría mejor verificada, es decir, aquella cuyas evidencias tienen más peso. Los derechos -incluidos los derechos humanos- pueden entrar en colisión, lo que puede plantear problemas complicados, difíciles de resolver, que exigen finura en el razonamiento y tenacidad. Un ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional (154/2000) en que se oponía el derecho a la libertad religiosa (a no autorizar los padres una transfusión de sangre a su hijo por sus creencias religiosas) y el derecho a la vida del niño (que falleció por esa causa). Guastini menciona la contradicción entre el principio de presunción de inocencia y el principio que permite la prisión preventiva. Ambos regulan de forma incompatible el mismo supuesto de hecho, y es evidente que provoca dificultades. Lo mismo sucede con las tensiones entre seguridad y privacidad que suscitan las nuevas tecnologías. A modo de ejemplo voy a mencionar tres interesantes casos planteados en otros países, porque en todos se plantean conflictos semejantes.

1. Caso 1.-  Ley de Seguridad Aérea Alemana: A principios de 2005 y aún bajo los efectos del 11 de septiembre, el gobierno del canciller Schröder aprobó una ley por la que, y según se lee en su párrafo 14, «un avión cargado de pasajeros podría ser derribado por el ejército en caso de caer en manos de terroristas, con el fin de evitar males mayores”^. Fue declarada inconstitucional.
2. Caso 2. Ley USA Patriot Act: El objetivo de esta ley es ampliar la capacidad de control del Estado en aras de combatir el terrorismo. A partir de ella, se legalizó no solo la escucha de las conferencias telefónicas, la intercepción de la correspondencia y los mensajes del correo electrónico y la vigilancia externa, sino también formas más refinadas de intervención en la vida privada, tales como sustracción en secreto de documentos de trabajo e historias clínicas. Los servicios secretos hasta llegaron a ver las tarjetas bibliotecarias de los norteamericanos a fin de saber si leen literatura subversiva. Y todo eso sin autorización judicial.
3. Caso 3. Ley sobre el Negacionismo del Holocausto: En Alemania está penalizada la negación o dudas sobre el Holocausto en público según el artículo 130 párrafo 3 (§ 130 Abs. 3) del Código Penal alemán (Strafgesetzbuch) y se considera esto como “incitación al odio” (Volksverhetzung). (Puede verse el distinto tratamiento de estos tres casos según el método de Dworkin o el de Alexy en el artículo de José María Peláez Mejía “Las diferencias conceptuales y prácticas entre el “balanceo” de Ronald Dworkin y la “ponderación” de Robert Alexy^”, Ius et Praxis vol.25 no.3 Talca dic. 2019)

¿Por qué me parece importante que la ciudadanía reflexione sobre este tema que parece tan especializado? Para que desconfíe de las soluciones precipitadas, de las opiniones no fundamentadas, de las personas que predican más certezas de las que pueden tener. No hay soluciones fáciles para problemas complejos. Martha Nussbaum, premio Príncipe de Asturias de Humanidades, explica en La fragilidad del bien que lo que da una profundidad trágica a la ética es que en determinadas circunstancias no hay una buena solución, y lo único que podemos hacer es elegir la menos mala. Como indicaba Hegel, los problemas más enconados no se dan cuando el bien se opone a mal sino cuando un bien se opone a otro bien. Ocuparse de esas situaciones es lo que hace actual la tragedia griega. En Antígona, Sófocles muestra el enfrentamiento de las creencias privada y las leyes de la ciudad. En Ifigenia en Áulide, Agamenón sacrifica a su hija, como prometió, para salvar a la flota. El coro no critica la decisión, sino que Agamenón cumpliera su promesa con frialdad, sin que el corazón se le desgarrara ante un acto tan terrible. Algo parecido me sucede con la tragedia de la migración. No sé cual puede ser la solución, pero eso no debe eliminar la angustia ante ese hecho.

En muchas ocasiones he dicho que me siento el más tonto del pueblo, porque tengo que estudiar y trabajar mucho para ver las cosas claras (cuando lo consigo). Me asombra la cantidad de iluminados que hay por todas partes. (Ref. El confidencial. El aborto o por qué debo ser el más tonto del pueblo). Responden a cualquier asunto con la misma rapidez con que una máquina automática expende la lata de refresco. Me consuelan los estudios que muestran que los mentirosos y los fanáticos responden con más rapidez que los veraces. Estos tienen que pensar las cosas y aquellos no.

La ponderación es muy difícil, sobre todo porque es en los casos difíciles cuando se hace necesaria. En los fáciles, basta aplicar una norma, y la tarea del juez se reduce a la tipificación del hecho. Técnicamente dicho, a la subsunción en la norma. En la ponderación, en cambio, hay que tener en cuenta “el peso” de los principios, de las situaciones, de los precedentes, de las consecuencias, de todo el sistema jurídico. De hecho, hay filósofos del derecho que, ante tantas dificultades, piensan que no es posible argumentar convincentemente y que aceptar la ponderación es caer en la irracionalidad. Esa es la opinión de Habermas, un peso pesado. Otros piensan que en último término quien decide no es la fuerza de lo argumentos, sino la fuerza a secas. Al fin y al cabo, esa es la teoría de la verdad defendida por la filosofía posmoderna. Foucault es su máximo representante:” Estamos sometidos a la producción de la verdad desde el poder y no podemos ejercitar el poder más que a través de la producción de la verdad”. Al afirmar cosas así, la filosofía posmoderna, pretendiendo ser liberadora de dogmatismo, acabó colaborando con las dictaduras. Eso explica su interés por la teoría jurídica de Carl Schmitt, de la que hablé en un holograma anterior, que afirmaba que no es la razón, sino el poder de decisión lo que fija el derecho.

Voy a utilizar este argumento a contrapelo. Sin duda, eso es lo que ocurre con frecuencia, pero la gran tarea del pensamiento jurídico y ético ha sido evitar los desmanes que una teoría de la verdad como simple manifestación del poder entraña. Es cierto que la fuerza quiere apoderarse de la verdad, pero todo el esfuerzo de la inteligencia ha sido, precisamente, rescatar la verdad de las manos del poder, sea político o religioso. La idea posmoderna es claudicante y al final, colaboracionista. Renunciar al poder del razonamiento para justificar afirmaciones -sean científicas, jurídicas o éticas- nos introduce en el mundo invivible de las equivalencias.

Hay dos teorías principales acerca de la ponderación. La de Ronald Dworkin y la de Robert Alexy. Son demasiado complicadas y técnicas para exponerlas en un artículo de periódico. Ambas proponen una metodología para comprobar la racionabilidad, la proporción y la ponderación de una sentencia. Todos los Tribunales constitucionales, el español también, han tenido que elaborar sus criterios para resolver el conflicto de derechos. Me interesa sólo recordar una de las indicaciones de Ronald Dworkin, prestigioso filósofo del derecho estadounidense, porque guarda relación con el modelo educativo que acabo de exponer en Proyecto Centauro. Hablando de cómo debía pensar quien ponderase adecuadamente las cosas, inventa como modelo al juez Hércules, “un juez imaginario, de un poder intelectual y una paciencia sobrehumanos, que acepta el derecho como integridad”. La formación de un juez debería acercarse a ese ideal. Una pregunta parecida tenemos que hacernos todos los que reflexionamos sobre la educación -sea de los jueces, los políticos, los economistas, los científicos o los ciudadanos en general. ¿Qué formación, qué estructura mental, qué conocimientos deberían tener para elaborar adecuadamente el argumento jurídico, o científico o político? La respuesta inmediata es: tienen que conocer sus respectivas disciplinas. Pero eso no basta. Conocer lo que ya se sabe no asegura una buena respuesta para el porvenir.

«Sueño con un partido político que tuviera la ponderación como ideario. Para abreviar, acabaré llamándolo PNI (Partido Necesario e Improbable).»

Aristóteles, al que siempre tenemos que escuchar con atención, escribió una frase sorprendente: “Justo es lo que considera tal un juez justo”. Esto parece una petición de principio, incomprensible en un autor cuya Lógica sigue estudiándose todavía. Parece evidente que las cosas suceden al revés: un juez es justo si lo que dictamina lo es. Lo que quería decir Aristóteles es que si un juez se limita a aplicar lo que ya se considera justo no va a hacer avanzar la justicia, de la misma manera que un científico que supiera la ciencia ya elaborada, tal vez no la hiciera progresar. Lo importante es lo que se hace con lo ya sabido, la capacidad de razonar sobre ello, de aplicarlo, de perfeccionarlo. Un juez debe conocer las leyes, por supuesto, pero debe saber razonar sobre ellas, argumentar, ser capaz de descubrir los nexos que existen entre las diversas partes del sistema jurídico, reconocer los derechos en conflicto y los principios a los que debe apelar, lo que Dworkin denomina “aceptar el derecho como integridad”. El filósofo del derecho más respetado del pasado siglo, John Rawls, dice cosas parecidas al describir cómo debería ser el juez ideal.  Por lo que estas ideas me interesan es porque para los educadores lo importante no es qué deben saber nuestros alumnos, sino a qué tipo de ciudadano confiaríamos nuestro futuro, y que deberían saber para ello. Como dijo Saint Exupéry: No podemos darles la solución a los problemas a que se van a enfrentar. Solo podemos proporcionarles las competencias para que ellos sean capaces de resolverlos cuando se presenten. (Amaya, A. “Virtudes y filosofía del derecho”, en Fabra, J.L coord.: Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho)

Un último comentario. He añadido como coletilla que sueño con un partido político que tuviera la ponderación como ideario. Para abreviar, acabaré llamándolo PNI (Partido Necesario e Improbable). Los dos grandes bloques tradicionalmente establecidos -derechas e izquierdas- tienen ya establecidos sus criterios de preferencia respecto a los derechos, de ahí su rigidez y la dificultad que tienen para ponderar los distintos derechos cuando entran en conflicto. Creo que es necesario que haya otro cuyo ideario incluya, precisamente, la necesidad de ponderar las opiniones de los demás, no de intentar anular una de ellas. Sería el único partido sin el deseo de ser partido único.

Postdata: He mencionado en el artículo, como ejemplo de derechos que entran en conflicto, los planteados por el nacionalismo catalán, como he explicado en Cataluña: tres derechos en conflicto. La solución debe venir de la ponderación del derecho a decidir de los nacionalistas, de los no nacionalistas, y del resto de los españoles.

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